Ganz grob erklärt ist Scheinselbstständigkeit genau das, was schon im Wort steckt. Der Anschein der Selbstständigkeit, obwohl man eigentlich festangestellt ist. Dabei geht es nicht darum, wie das Vertragsverhältnis ist, sondern um die tatsächlich gelebte Arbeitsrealität. Und das nicht generell, sondern für jeden spezifischen Auftrag des Selbstständigen. Vorab ist es also eigentlich unmöglich zu wissen, ob ein Arbeitsverhältnis als abhängig eingestuft werden könnte. Dementsprechend haben von Arbeitgebern geforderte Nachweise darüber, dass der Betreffende nicht scheinselbstständig ist, kaum Grundlage. Auch provisorische Formulierungen im Arbeitsvertrag schützen nicht vor Scheinselbstständigkeit. Der einzige Schutz ist das gelebte Arbeitsverhältnis, indem der Arbeitgeber selbst Umstände schafft, welche keinen Anlass für die Annahme von Scheinselbstständigkeit entstehen lassen. Dabei ist besonders die Weisungsunabhängigkeit des Selbstständigen ausschlaggebend.
Weisungsunabhängigkeit und weitere wichtige Kriterien
Wenn der Freelancer seine Arbeit nicht selbstbestimmt verrichten kann, sondern die Art der Durchführung, der Zeitraum, in dem die Arbeit verrichtet wird, sowie der Ort fremdbestimmt wird, sind dies eindeutige Indizien für eine Scheinselbstständigkeit. In den Bereich der Weisungsabhängigkeit fällt auch, dass die Art vorgeschrieben wird, wie der Arbeitnehmer seine Arbeit zu verrichten hat und, dass er verpflichtet ist regelmäßig Berichte über die geleistete Arbeit zu erstatten und an internen Briefings und Meetings teilzunehmen. Weisungsgebundenheit kann sich auch daran zeigen, dass die Entscheidung unter anderem über Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug, Einstellung von Personal, Einsatz von Kapital und Maschinen, Zahlungsweise, Rabattgewährung und Werbemaßnahmen nicht dem Selbstständigen obliegt.
Wenn der Selbstständige ein fester Teil des Teams oder Betriebs ist; weisungsgebunden ist; einen zugewiesenen festen Arbeitsplatz mit Arbeitsmitteln hat, welche vom Auftraggeber gestellt werden; Anspruch auf Entgeltfortzahlungen im Urlaubs- und Krankheitsfall hat; Überstunden vergütet werden; Urlaubsanspruch besteht und Anspruch auf Sozialleistungen besteht kann dies auch auf Scheinselbstständigkeit hinweisen. Persönliche Abhängigkeit vom Auftraggeber ist auch ein wichtiges Indiz für die Scheinselbstständigkeit. Wenn der vermeintliche Freiberufler von einem einzelnen Kunden abhängig ist, um seine Existenz zu sichern, keine weiteren Aufträge annehmen kann oder darf, keine eigenen Werbungsmaßnahmen ergreift, keine eigenen Arbeitsräumlichkeiten hat, kein Unternehmerrisiko trägt, keine eigenen Angestellten hat oder generell keine eigenen Unternehmensstrukturen hat, weist dies deutlich darauf hin, dass es sich eigentlich um eine abhängige Beschäftigung handelt.
Dazu gehört auch, ob Urlaubsanspruch besteht, der Selbstständige in seiner Tätigkeit überwacht wird, jederzeit kontrolliert werden kann oder es jederzeit möglich ist steuernd in sein Unternehmertum einzugreifen. Oft wird auch angeführt, dass der Auftragnehmer für nur einen Kunden arbeitet, besonders für einen längeren Zeitraum. Dieses Kriterium ist aber nur besonders zu gewichten, wenn es in Kombination mit anderen Kriterien auftritt.
Wenn ein Selbstständiger zuvor für die selbe Aufgabe und im selben Arbeitsbereich als Arbeitnehmer bei einem Unternehmen angestellt war kann das auch als Indiz für Scheinselbstständigkeit gewertet werden. Solltest du das Gefühl haben, dass diese Punkte auf dich nicht zutreffen spricht das schonmal dafür, dass eine Scheinselbstständigkeit unwahrscheinlich ist. Die Aussagekraft dieser Kriterien ist jedoch begrenzt und basierend darauf eine Checkliste zu erarbeiten, die mehr als nur eine Orientierungshilfe ist, ist wegen der rechtlichen Unklarheit nicht möglich.
Definiert ist Beschäftigung in § 7 Abs. 1 SGB IV als nichtselbstständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis. Wenn die Beschäftigung nichtselbstständig ist, ist sie eine abhängige Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts. Definiert ist das Merkmal nichtselbstständig jedoch in dieser Gesetzespassage nicht genauer, sondern nur als „Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“. Deutlicher werden Situation und Kriterien für Scheinselbstständigkeit durch die Urteile des Bundessozialgerichts.
Betreffen kann das Thema der Scheinselbstständigkeit alle Selbstständigen, Freiberufler und freie Mitarbeiter, die Auftragsarbeiten erledigen. Auch (1-Personen-)GmbHs und UGs zu Gründen ist, wie zuweilen fälschlicherweise vermutet wird, kein Schutz vor dem Verdachtsfall.
Nach deutschem Recht handelt es sich bei Scheinselbstständigkeit um eine Form der Schwarzarbeit. Das liegt daran, dass Abgaben wie Sozialversicherungs- und Rentenversicherungsbeiträge nicht vom Arbeitgeber geleistet werden, wozu er aber bei einer Festanstellung verpflichtet wäre. Die besonders betroffenen Rechtsgebiete sind das Arbeitsrecht, das Steuerrecht und das Sozialversicherungsrecht. Letzteres hat die größte Bedeutung, da sich daraus die Zahlungspflicht für Beiträge in Sozialversicherungskassen ergeben. Als Konsequenzen einer Feststellung von Scheinselbstständigkeit ergibt sich daraus auch die Nachzahlung von Beiträgen.
Wenn der Arbeitnehmer als Scheinselbstständig eingestuft wird, gilt für diesen das Arbeitsrecht, aus dem sich unter anderem Kündigungsschutz, Urlaubsansprüche und Arbeitgeberanteile zu Sozialversicherungen ergeben. Zudem greift das Steuerrecht, beispielsweise ergeben sich Änderungen für Einkommen, welches als aus selbstständiger Arbeit deklariert wurde und (rückwirkend) richtig erklärt werden muss. Besonders wichtig ist aber, dass das Sozialrecht greift. Daraus ergeben sich zum Beispiel Konsequenzen für Kranken-, Renten-, Pflege-, Unfall-, und Arbeitslosenversicherung. Nachzahlungen aus diesen Bereichen können für die letzten 30 Jahre fällig werden. Der ehemals selbstständige nun Angestellte haftet jedoch höchstens für drei Monate. Wenn der Arbeitnehmer freiwillig gesetzlich krankenversichert war, werden diese Beiträge zurückerstattet. Es gibt jedoch Regressmöglichkeiten für den Arbeitgeber, theoretisch kann ein Teil des schon gezahlten Honorars, sofern es deutlich höher angesetzt war als das Angestelltengehalt, zurückgefordert werden. Für Lohnsteuer, die nicht korrekt abgeführt wurde, haften Auftraggeber und Auftragnehmer zusammen. Wenn Umsatzsteuer (fälschlicherweise) als Vorsteuer geltend gemacht wurde, kann diese vom Auftraggeber zurückgefordert werden. Zusätzlich können Bußgelder und Säumniszuschläge erhoben werden, bei vorsätzlicher Scheinselbstständigkeit kann es auch Gefängnisstrafen geben.
Für den Auftragnehmer bedeutet eine Feststellung von Scheinselbstständigkeit häufig die Beendigung der Beauftragung, möglicherweise die Einordnung als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger, was dazu führt, dass Rentenversicherungsbeiträge der letzten vier Jahre und das laufende Jahr sowie Säumniszuschläge erhoben werden. Wird der Auftragnehmer in ein Beschäftigungsverhältnis eingegliedert, muss sein Gewerbe abgemeldet werden und die Mitgliedschaft in der Industrie und Handelskammer endet. Schon ausgestellte Rechnungen müssen korrigiert werden.
Wer sich unsicher über seine Situation ist kann selbstständig ein Statusfeststellungsverfahren über Scheinselbstständigkeit einleiten. Dafür die die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung (DRV) verantwortlich. Die Klärung kann so lange angefragt werden, bis die DRV ein eigenes Verfahren einleitet. Geprüft wird nicht die grundsätzliche Situation des Selbstständigen, sondern jedes einzelne Arbeitsverhältnis, in dem der Verdacht der Scheinselbständigkeit aufkommt. Die Bearbeitungszeit für eine freiwillige Statusfeststellung kann mehrere Monate betragen. Auf Basis einer festgestellten Scheinselbstständigkeit können Selbstständige Arbeitnehmerstatus einklagen.
Häufig raten Experten eher davon ab ein solches Verfahren einzuleiten, da die Entscheidungen schwer vorhersehbar sind. Die Entscheidung kann zwar von einem Sozialgericht überprüft werden lassen, dies zieht aber langwierige Prozesse mit sich und kann zu einem Wettbewerbsnachteil führen, wenn Scheinselbstständigkeit festgestellt wurde. Zudem bringt die Überprüfung keine Rechtssicherheit mit sich, da nur die aktuelle Situation überprüft wurde und der Bescheid für die Zukunft nicht aussagekräftig ist.
Der beste Schutz ist es durch klare Kommunikation Umstände zu schaffen, die nicht auf Scheinselbstständigkeit hinweisen. Damit ist man auch gewappnet, wenn eine dritte Partei (so wie mehrheitlich der Fall) die Prüfung anstößt.
Sowohl für Selbstständige als auch für Auftraggeber führt die unklare Rechtslage zu Verunsicherung und erheblichem Mehraufwand in der Organisation von Aufträgen. Besonders im IT-Bereich, wenn Selbstständige und Angestellte gemeinsam an einem Projekt arbeiten und der Projektansatz agil ist. Arbeitsumstände, die aus der Natur des Auftrags entstehen, werden möglicherweise als Kriterien gewertet, die auf Scheinselbstständigkeit hinweisen. Damit wird vielen Selbstständigen die Projektakquise erschwert. Anstatt Verträge mit Selbstständigen abzuschließen, werden befristete oder projektbezogenen Anstellungen häufiger und es wird auf Arbeitnehmerüberlassung gesetzt.
Was kannst du als Selbstständiger tun?
Das wichtigste ist, dass du dich informierst und dir über die Situation im Klaren bist. Damit fällt es viel leichter das Risiko und die persönliche Situation einzuschätzen. Dazu gehört auch über Veränderungen in der Gesetzgebung im Bilde zu sein.
Wichtig ist es Verträge besonders darauf zu überprüfen, ob unternehmerische Entscheidungsfreiheit und Risiko bei dir bleiben, du an Weisungspflichten wie oben genauer erläutert nicht gebunden bist und ob dir weiterhin die Möglichkeit besteht Aufträge abzulehnen und Aufträge anderer Kunden anzunehmen, wenn du den Vertrag unterschreibst. Je unabhängiger du arbeitest, desto geringer ist dein Risiko.
Gruppen, für die besonders hohes Risiko besteht in eine Scheinselbstständigkeit zu geraten oder als Scheinselbstständig bewertet zu werden sind Berufseinsteiger; Gründer und kleine Unternehmen; sowie Freiberufler, gewerbetreibende Einzelunternehmer, Einzelkaufleute und Gesellschafter einer GbR ohne Angestellte. Besonders dann, wenn diese nur einen oder wenige Kunden haben.
Obwohl Arbeitgeber normalerweise die Rechtsfolgen tragen, kann ein gut informierter Selbstständiger unterstützen und durch sein Wissen um die Situation Sicherheit geben.
Quellen
https://www.vgsd.de/kampagne-scheinselbststaendigkeit/
https://www.haufe.de/thema/scheinselbstaendigkeit/
https://www.impulse.de/recht-steuern/rechtsratgeber/scheinselbststaendigkeit/7404978.html
https://www.finanzchef24.de/blog/5-tipps-wie-sie-scheinselbststaendigkeit-als-freiberufler-vermeiden
https://selbststaendigen.info/suche-im-ratgeber/?uri=ratgeber_detailtext.php3&id=4010287936656
https://www.selbststaendig.de/wissen/scheinselbststaendigkeit
https://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/themen/arbeitsrecht/scheinselbstaendigkeit/
11.03.2021